Partes: C. F. A. y otro c/ R. S. M. L. s/ impugnación de maternidad
Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil
Sala/Juzgado: Nº 102
Fecha: 18-may-2015
Cita: MJ-JU-M-96182-AR | MJJ96182 | MJJ96182
Admisibilidad de la demanda de impugnación de maternidad de la madre
que llevó adelante el embarazo, con el material genético que aportaran
los accionantes.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de impugnación de maternidad, debiendo
desplazarse del estado de madre a la actora, atento el nexo biológico
que los une con la menor acreditado con el estudio de ADN que acompañan,
por haber tenido lugar la fecundación extracorporal y el implante del
embrión en el cuerpo de la demandada, quien libre y espontáneamente
colaboró en la gestación por sustitución de la recién nacida, siendo la
correspondencia genética de la nacida con el matrimonio actor coherente
con uno de los pilares básicos sobre los que se asienta el derecho
filial argentino, esto es, su correspondencia con la identidad
biológica, tal como indican los Ministerios Públicos en sus dictámenes
favorables.
2.-Resulta procedente acceder a la
demanda de impugnación de maternidad entablada valorando principalmente
la fuente que deriva de la voluntad del matrimonio de convertirse en
padres de la niña, respecto de quien han asumido y ejercen la
responsabilidad parental desde su nacimiento, así como la
correspondencia biológica de la nacida respecto de los presentantes
conforme surge del informe de ADN en especial el interés superior de la
menor que debe prevalecer, a quien se deberá hacer saber, en cuanto sea
oportuno, el contenido del proceso.
Fallo:
Buenos Aires, mayo 18 de 2015.
Resulta:
A fs. 18/26 F. A. C. y M. C. C. impugnan
la maternidad de M. L. R. S. respecto de la menor E. C. nacida el 10 de
marzo de 2014 y solicitan que se la emplace como hija de la coactora M.
C. C. Refieren que comenzaron su relación de pareja en mayo de 2003, e
iniciaron la convivencia al año y medio. Ante la imposibilidad de C. a
quedar embarazada, pese a los médicos consultados, estudios que se
llevaron a cabo al efecto y dado el deseo de ambos cónyuges de tener un
hijo, hicieron averiguaciones acerca de la gestación por sustitución en
los E.E.U.U. y en la India, cuyos costos tan elevados eran imposibles de
afrontar.- Más tarde, recibieron el generoso ofrecimiento de M., la
niñera del sobrino de F. con quien mantenían un fuerte vínculo afectivo
desde hace años y conocía los deseos frustrados del matrimonio. Ella se
ofreció a ayudarlos, encontrándose dispuesta a llevar adelante el
embarazo, con el material genético que aportaran los accionantes.- Es
así que el 26 de junio de 2013 se utilizó la técnica de fecundación “in
vitro” y se transfirió a M. el óvulo fecundado. Luego de nacer la hija
fue reconocida por F. pero no pudo ser reconocida por C., dado que al
momento de su nacimiento fue anotada como hija de M., conforme lo prevé
el artículo 242 del Cód. Civil. La acción promovida de impugnación de la
maternidad de M. y de reconocimiento de la maternidad por parte de C.
tiene por objeto desplazar del estado de madre a aquélla y emplazar a
ésta como madre de E. En sustento de la procedencia de la pretensión
invocan el artículo 261 del Cód.Civil que admite la impugnación de la
maternidad “por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo”
significado amplio en el que se incluiría el implante del óvulo
fecundado de otra mujer conforme los procedimientos de fecundación
extracorporal, como en el sub lite.- Los actores se encuentran
legitimados para peticionar y no existe regulación alguna que prohíba la
gestación por sustitución, C. es la madre genética de E. como se
comprueba con el estudio de ADN acompañado, es quien tuvo la voluntad
procreacional y es privilegiar el interés de la nombrada admitir la
maternidad encabeza de la coactora y no mantener la filiación en cabeza
de la gestante quien no desea mantener un vínculo materno filial con la
recién nacida.- Ofrecen prueba, fundan su derecho y solicitan que se
haga lugar a la demanda.
A fs. 29 se presenta M. L. R. S. y se
allana lisa y llanamente a la pretensión de los actores en forma
incondicional, oportuna, real y efectiva.- Reconoce haber colaborado en
forma libre y espontánea en la gestación de la niña y que los padres
biológicos y voluntarios son los accionantes.
III. A fs. 32 se tiene presente el
allanamiento formulado y a fs. 34 se convoca a audiencia a las partes y
al Señor Defensor de Menores, la que tiene lugar a fs. 36.
Ante el requerimiento de la Señora Fiscal
de fs. 37, se presenta el Dr. C. A. Q. como apoderado de M. L. R. S. a
manifestar que ésta es soltera, que no recibió retribución alguna en su
calidad de gestante y que no se sometió anteriormente a un proceso de
gestación por sustitución.- A fs. 71 se presenta por sí M. L. R. S. a
ratificar la presentación anterior y manifestar que es soltera, que no
recibió retribución alguna en su calidad de gestante, que no se ha
sometido a un proceso anterior de gestación por sustitución y hace saber
los nombres y edades de sus hijos. A fs.74/77 en cumplimiento de lo
dispuesto a fs. 72/3 se acompañan en autos las partidas de nacimiento de
los hijos de R. S. y el certificado de capacidad de ésta expedido por
la Licenciada G. B. A.
A fs. 81/3 dictamina el Señor
Representante del Ministerio Público Fiscal, a fs. 86/88 lo hace el
Señor Defensor de Menores. A fs. 89 se declara la cuestión como de puro
derecho, quedando notificados las partes y los Ministerio Públicos. A
fs. 97 se dispuso como medida para mejor proveer requerir a Primagen
-Diagnóstico Genético que se expida acerca de la autenticidad del
estudio de ADN agregado a fs. ,5/14, lo que se cumple a fs. 99/109, afs.
, 110 se dicta el llamamiento de autos y,
Considerando:
Con la partida de fs 2, se acredita el
nacimiento de E. C., ocurrido el 14 de marzo de 2014, en esta Ciudad
inscripta como hija de F. A. C. y de M. L. R. S.- Asimismo, con el
instrumento de fs. 1 se prueba el matrimonio de F. A. C. y M. C. C.
celebrado el 14 de noviembre de 2013.
A fs. 15 obra el documento extendido por Fecunditas
Medicina de Reproductiva de Alta
Complejidad, suscripto por M. L. R. S. DNI . que acredita la aceptación
por la nombrada de la transferencia de los embriones originados con
gametos correspondientes a M.C.C. y F. A. C., donde expresa haber
recibido toda la información médica, biológica, farmacológica y legal
necesaria atinente al procedimiento a realizarse en la citada
institución.
Con la contestación de fs. 99/109 de
Primagen Diagnóstico Genético, ha quedado demostrada la autenticidad de
los estudios genéticos de ADN agregados a fs. 5/13 que arrojan la
probabilidad del 99,999999999999 % de maternidad y paternidad en
relación a M.C. C. (madre alegada) DNI N° . y F. A. C. (padre alegado )
DNI N° ., respecto de E. C. (hija) DNI N° .
Los actores impugnan la maternidad de M.
L. R. S.y solicitan que se la desplace del estado de madre de E. C. y
que se emplace a M.C. C. en esa calidad.- Fundan su pretensión en el
nexo biológico que los une con la menor acreditado con el estudio de ADN
que acompañan, por haber tenido lugar la fecundación extracorporal y el
implante del embrión en el cuerpo de la demandada, quien libre y
espontáneamente colaboró en la gestación por sustitución de la recién
nacida.- Invocan también la legitimación activa que les asiste conforme
lo normado por el artículo 262 del Cód. Civil, la voluntad procreacional
de ellos que se complementa con la identidad genética señalando la
ausencia de prohibición legal que impida el procedimiento médico llevado
acabo.
Los extremos invocados han quedado
corroborados con el allanamiento de M. L. R. S. de fs. 29 quien ha
comparecido ante mi presencia a la audiencia de fs. 36 – conjuntamente
con los actores y la menor, quien habita desde su nacimiento con ellos.-
En tal oportunidad tuve conocimiento de
su desinteresada colaboración e intención de ayudar al matrimonio C. a
ser padres, en base al afecto familiar que los une de largo tiempo
atrás, prestándose la Señora R. S. al proceso de gestación por
sustitución, sin recibir retribución económica alguna. Supe también que
previamente la nombrada lo había consultado con sus hijos que viven en
Perú y que si bien ella regresaría allí, era su intención conservar su
trato familiar y su vínculo afectivo con el matrimonio”. El dictamen del
Señor Defensor de fs. 53 da cuenta de la favorable impresión recibida
de la Sra. R. y de la sinceridad de sus dichos algunos reiterados en su
presentación de fs.71.
Adelanto, luego de analizar los elementos
de prueba aquí reunidos, y en coincidencia con los fundados dictámenes
del Señor Representante del Ministerio Fiscal y del Señor Defensor de
Menores, que he de hacer lugar a las acciones de impugnación y de
reconocimiento de maternidad promovidas por el matrimonio C.,
desplazando a M. L. R. S. y emplazando a M. C. C. en el estado de madre
de E. C.
III. De conformidad con el artículo 242
del Código Civil hoy vigente, la determinación legal de la maternidad no
presenta diferencias, sean los hijos matrimoniales o
extramatrimoniales. Lo determinante es el hecho del parto (adagio
romano: “partum sequitur ventrum”).- Constatado el hecho objetivo del
nacimiento y la identificación del hijo, queda establecida la
maternidad, aún contra la voluntad de la madre.
Según Zannoni “La ley 23.264 ha
preferido, pues, prever la determinación de la maternidad de modo
positivo si resulta directa e inmediatamente del nacimiento; demostrado
el parto y la identidad del hijo queda constituída la maternidad
jurídica, que por tanto, coincide con la biológica, sin precisar más
requisitos” (Derecho Civil, Derecho de Familia T. II, 4ª ed. Actualizada
y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2001,p. 340 ).
No obstante, ello no significa que la maternidad así establecida no pueda ser objeto de impugnación.
La disposición del artículo 261 del Cód.
Civil admite la impugnación de la maternidad “por no ser la mujer la
madre del hijo que pasa por suyo”, quedando comprendidos los casos de
parto supuesto y de sustitución del verdadero hijo por otro que no es el
que la mujer ha dado a luz, como lo preveía el derogado artículo 261
del mismo código. Según opiniones doctrinarias, la norma citada también
es comprensiva de otras situaciones no contempladas por la ley, tales
los supuestos de fecundación “in vitro” homóloga o heteróloga, esta
última, la llevada a cabo en la especie.- A ello cabe agregar que el
nuevo Cód.Civil y Comercial próximo a entrar en vigencia prevé que la
filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción
asistida y por adopción (art. 558) y admite en consecuencia la
impugnación de la filiación originada en técnicas de reproducción
asistida con las limitaciones que impone (art. 576, 577 y ss).- La
fecundación “in vitro” es la que se produce cuando mediante
procedimientos médicos, previa extracción del óvulo y espermatozoide,
éstos se fecundan fuera del cuerpo materno, procediéndose luego a la
implantación del embrión en el útero, donde seguirá su desarrollo normal
hasta producirse el alumbramiento. Si la fecundación extracorporal se
ha realizado con el material genético de ambos integrantes del
matrimonio, implantándose el embrión así fecundado a la mujer, ningún
conflicto se planteará respecto de la maternidad o paternidad del hijo.
No obstante, si el embrión así fecundado es implantado a otra mujer,
como en la especie, el principio de unidad entre fecundación, gestación y
alumbramiento aparece quebrado a la luz de los nuevos procedimientos
científicos.-
Ante el silen cio de nuestra legislación
para cuando no coinciden genéticamente la fecundación y gestación, como
sucede en el caso, antes de decidir haré una breve consideración de las
diversas posturas elaboradas alrededor de la cuestión de fondo, es decir
la “gestación por sustitución”, también llamada “maternidad subrogada”.
La decisión a adoptar, dada la especial delicadeza de esta materia, no
representará una genérica admisión o rechazo de la figura en abstracto,
sino la conclusión que más se adecue a las particularidades acá
reunidas, lo que más convenga al interés superior de la niña y que mejor
resguarde sus derechos fundamentales, que el Estado debe garantizar.-
V.- El sector de la doctrina que se
muestra contrario a la regulación de la gestación por sustitución,
sostiene que se tratarían de contratos inmorales, que serían nulos por
estar las personas fuera del comercio.Estos autores también suponen una
explotación de la mujer, la manipulación del cuerpo femenino como mero
recinto gestador y la cosificación de la mujer. Se argumenta asimismo
acerca de los perjuicios que se provocarían al niño por el quiebre del
vínculo materno filial que se establece durante la gestación y que se
atendería más a los intereses de los futuros padres que a los del niño
quien igualmente sería objeto de la relación jurídica al convertirse en
la cosa debida; (conf. Zannoni E. “Derecho Civil Derecho de Familia
1998, 3ª ed., T II, p. 533 y ss; Bossert, G.A. Zannoni E. A.” Régimen
legal de filiación y patria potestad”, Astrea, Bs. As. 1985, p. 237;
Bossert, G. A. “Fecundación asistida”; Rivera Julio C. Instituciones de
derecho civil. Parte General t. I, 4ª ed. Actual. LexisNexis
-AbeledoPerrot, Bs. As. 2007, p. 414 y ss., Sambrizzi, E.A. “La
filiación”, p. 157 y ss. Borda G. A. “Tratado de derecho civil.
Familia”, t. II, 1ª ed. LA LEY, Bs. As. 2008, ps. 28 y 29; Iñigo D. B.
Wagmaister, A. Levy Lea M. “La filiación.” p. 44, entre otros).
Coincido con la Dra. M. Victoria Famá en
cuanto lo expuesto se aplica indudablemente a los contratos onerosos que
se firmen a tales fines, los que sin lugar a dudas deben prohibirse.
Sin embargo, al igual que otros autores (Kemelmajer de Carlucci, A.
“Informe sobre procreación”, Grosman C. “De la filiación” p. 328;
Herrera Marisa “Filiación Adopción.” p. 187), la nombrada se inclina por
una postura intermedia que admita este tipo de acuerdos cuando no
responden a fines lucrativos, se celebran en forma gratuita y encuentran
su fundamento en el principio de solidaridad familiar o afectiva así,
por ejemplo, cuando el embarazo es llevado a cabo por una hermana, prima
o amiga de la madre que expresa su voluntad procreacional, como ocurre
en la especie (“Maternidad Subrogada.Exégesis del derecho vigente y
aportes para un futura regulación “, LA LEY 21/06/2011- LA LEY 2011-C,
1204). Los doctrinarios que se muestran a favor de la gestación por
sustitución (Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lamm, Dreyzin de Klor,
entre otros) lo hacen sobre la base de que ésta importa una
manifestación del derecho a procrear. Se argumenta que en la salvaguarda
de la dignidad humana no se encuentra en absoluto el único valor
fundamental que debe asegurarse frente a la gestación por sustitución,
pues hay que pensar también en la protección del matrimonio o de la
familia, particularmente en su tradicional función procreadora.-
En el supuesto en estudio, la teoría de
la explotación o cosificación de la mujer gestante queda desvirtuada al
tratarse de un acuerdo voluntario y libre, que al no conllevar un
interés económico por tener su base en el vínculo afectivo de las
partes, tampoco puede tacharse de inmoral. Respecto del argumento de la
explotación o cosificación, del que se ha dicho que es paternalista y
subestima la capacidad de consentir de la mujer como también que le
impide ejercer su derecho a la privacidad y autodeterminación, estimo
que no es el caso de autos. Eleonora Lamm, con cita de Massager y
Golombok, refiere que la gestación por sustitución no viola el interés
superior del niño, debido a que el niño nace en una familia que lo deseó
y no hubiera existido de no haberse recurrido a la gestación por
sustitución. Además el interés superior del niño exige la regularización
de la gestación por sustitución, es decir, de un marco legal que lo
proteja y le brinde seguridad jurídica.Sin perjuicio advierte que de esa
práctica nace un niño y el interés superior exige que las personas que
quieren ser padres puedan serlo y que esa filiación sea reconocida
legalmente (In Dret, Revista para el análisis del Derecho, Barcelona
Julio 2012).
En relación a la voluntad procreacional
que invocan los actores, es un concepto esbozado en sus inicios por Díaz
de Guijarro, quien sostenía que la procreación se encuentra integrada
por tres aspectos diferenciados: a) la voluntad de la unión sexual b) la
voluntad procreacional y c) la responsabilidad procreacional. Respecto
de la segunda, debe entenderse como el deseo o intención de crear una
nueva vida y como su consecuencia, nace la responsabilidad derivada del
hecho de la procreación (“La voluntad y la responsabilidad
procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de la
filiación” JA, 1965-III-21). Se ha dicho que justamente en el campo de
la reproducción humana asistida, la voluntad procreacional es la típica
fuente de creación del vínculo (conf. Gil Domínguez, Herrera, Famá
“Derecho Constitucional de Familia T. II, Ediar, 2006, p. 833 y ss.;
Krassnow A. “La verdad biológica y la voluntad creacional” LA LEY,
2003-F, 1150; Kemelmajer de Carlucci A., Herrera Marisa, Lamm Eleonora
“Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y
actual” LA LEY 20/09/2010, entre otros).
VII. Es relevante asimismo la
correspondencia genética de la nacida con el matrimonio actor que, en
definitiva es coherente con uno de los pilares básicos sobre los que se
asienta el derecho filial argentino, esto es, su correspondencia con la
identidad biológica, tal como indican los Ministerios Públicos en sus
dictámenes favorables .
VIII. La circunstancia de que E.haya sido
deseada por los actores quienes asumieron su atención y crianza desde
que nació, hace a su interés superior lo cual se complementa con su
realidad biológica y su derecho supremo a la identidad.
En tales condiciones es que resulta
procedente acceder a la demanda entablada valorando principalmente la
fuente que deriva de la voluntad del matrimonio de convertirse en padres
de la niña, respecto de quien han asumido y ejercen la responsabilidad
parental desde su nacimiento, así como la correspondencia biológica de
la nacida respecto de los presentantes conforme surge del informe de ADN
agregado a fs. 5/14 y demás consideraciones formuladas en el presente
decisorio. En especial el interés superior de la menor que debe
prevalecer, a quien solicito le hagan saber, en cuanto sea oportuno, el
contenido de este proceso (art. 3 y ccs., de la Convención sobre los
Derechos del Niño, de jerarquía constitucional conforme el art. 75
inciso 22 de la Constitución Nacional; art. 3 de la ley 26.061; Opinión
Consultiva 17/2002, Corte Interamericana de Derechos Humanos; Grosman,
C.P. “Significado de la Convención sobre los Derechos del Niño” LA LEY
1993-B-1095; D’Antonio, D.H. “Convención sobre los Derechos del Niño”
Comentada y Anotada, Editorial Astrea 2001, p. 41).
Por ello, y de conformidad con los
dictámenes de los Señores Representantes de los Ministerios Públicos,
fallo: Haciendo lugar a la demanda, con costas por su orden en atención
alas particularidades de la cuestión. En consecuencia desplazo a M. L.
R. S. (DNI N° .) del estado de madre de la menor E. C. (DNI N° . -Cir.
C., Tomo . N° ., Año 2014-) y emplazo en el carácter de madre de la
nombrada menor a M. C. C. (DNI N° .).Exhorto a los padres a que en su
oportunidad hagan saber a su hija. Las circunstancias de su nacimiento.
Notifíquese personalmente o por cédula por Secretaría y a los Señores
Fiscal y Defensor de Menores en sus respectivos despachos. Regístrese,
cópiese y firme, líbrese oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas a efecto de su inscripción. Oportunamente archívese con
comunicación al Centro de Informática Judicial. –
Martha B. Gómez Alsina.
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